LG Düsseldorf, Urteil v. 29.09.2010 – 12 O 255/09–“Darbietungen eines Improvisations- bzw. Performance-Künstlers sind idR. urheberrechtlich geschützt”

13. September 2011, 12:09:34 Uhr von Dennis Sevriens, Rechtsanwalt + Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz |

 

Düsseldorf
Im des Volkes

In dem Rechtsstreit …
Tenor:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, folgende Fotografien von X aus der Fotoserie „X“ im Museum X auszustellen:

Die Beklagte trägt die des Rechtsstreits.

Das ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000 € vorläufig voll-streckbar.

 

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten urheberrechtliche Unterlassungsansprüche wegen der Ausstellung einer Fotoserie von X geltend. Gegenstand dieser Fotoserie ist eine künstlerische Aktion, die der Künstler X am 11.12.1964 in einer Live-Sendung des X aus der Sendereihe “X” darbot.

Die Klägerin ist ein rechtsfähiger Verein kraft staatlicher Verleihung, der die Aufgabe hat, Rechte und Ansprüche von Urhebern im visuellen Bereich wahrzunehmen.

In einem Wahrnehmungsvertrag vom 29.04.1986 hat Frau X, die Rechtsnachfolgerin des Künstlers X, der Klägerin Nutzungsrechte an den Werken von X übertragen.

In § 1 a) des Wahrnehmungsvertrages wird das Ausstellungsrecht gemäß § 18 übertragen.

In § 1 Abs. 3 des Wahrnehmungsvertrages heißt es: “Die Rechtsübertragung gilt auch für den Fall der Verwertung von Werken in Teilen, Ausschnitten, Bearbeitungen und Umgestaltungen. Über diese Rechte wird die VG -Kunst jedoch nur mit des Berechtigten verfügen.”.

In § 4 des Wahrnehmungsvertrages heißt es: “Die X ist berechtigt, die ihr vom Berechtigten übertragenen Rechte im eigenen auszuüben, sie auszuwerten, die zu zahlende Gegenleistung in Empfang zu nehmen und den Empfang rechtsverbindlich zu quittieren, die ihr übertragenen Rechte ganz oder teilweise weiterzuübertragen oder die Benutzung zu untersagen, alle ihr zustehenden Rechte auch gerichtlich in jeder der X zweckmäßig erscheinenden Weise in eigenem geltend zu machen.”

Zudem bevollmächtigte Frau X die Klägerin am 28.04.2009, ihre Urheberpersönlichkeitsrechte und urheberrechtlichen Rechte und Ansprüche im Zusammenhang mit der Durchführung der Ausstellung “X – unveröffentlichte Fotos von X” vollumfänglich wahrzunehmen.

Am 05.06.2009 schlossen die Klägerin und Frau X einen neuen Wahrnehmungsvertrag. Dort wird in § 1 des Wahrnehmungsvertrages das Ausstellungsrecht nicht übertragen. In § 2 Abs. 2 wird geregelt: “Die Rechtsübertragung gilt auch für den Fall der Verwertung von Werken und Lichtbildern in Teilen, Ausschnitten, Bearbeitungen und Umgestaltungen. Über diese Rechte wird die X jedoch nur mit des Berechtigten verfügen.”.

Zudem bevollmächtigte Frau X die Klägerin am 13.08.2010, ihre Urheberpersönlichkeitsrechte und urheberrechtlichen Rechte und Ansprüche betreff X in Zusammenhang mit der Ausstellung “X” und anderen Ausstellungen, bei denen Fotos von X von der Aktion “X” gezeigt werden, vollumfänglich wahrzunehmen. Gleichzeitig bestätigte sie ihre am 28.04.2009 der Klägerin bereits erteilten Vollmacht.

Die Beklagte ist die X. Sie eröffnete am 09.05.2009 im Museum X die Ausstellung “X”. In der Ausstellung, die bis zum 13.09.2009 dauerte, wurden zwei bislang unveröffentlichte Fotoserien von X gezeigt: “X” und “X”.

Gegenstand dieses Rechtsstreits ist die Fotoserie “X”. Diese Serie umfasst Fotografien, die der Künstlerfotograf X von einer künstlerischen Aktion anfertigte, die X am 11.12.1964 in einer Live-Sendung des X aus der Sendereihe “X” darbot.

Eine Aufzeichnung dieser Sendung existiert nicht.

Auch in der Ausstellungsankündigung der Beklagten werden die X-Fotografien als “die einzigen existierenden Bildquellen zu dieser Aktion” bezeichnet.

Die streitgegenständlichen Schwarz-Weiß-Fotografien zeigen die X-Aktion aus verschiedenen Perspektiven. Die Aktion wird von Dritten dahingehend beschrieben, dass X im Studio einen Bretterverschlag rechtwinklig anordnete, das Aktionsfeld mit einer mit sich gezogenen Filzdecke betrat, diese ablegte, einzelne Margarinepackungen einem Karton entnahm und diese stapelte. Auf dem Boden liegend und kriechend bildete er im inneren Winkel des Bretterverschlags eine Fettecke aus. Dann wurden die Worte “X” mit Braunkreuzfarbe und Schokolade gemalt. X gehörte zu diesem Zeitpunkt der “X-Bewegung” an.

Die Fotografien bilden den Künstler und/oder seine Requisiten (v.a. Bretterecke, Margarine, Banner mit Aufschrift) ab. Einige Fotografien geben zudem Elemente anderer Aktionen der Künstler X und X wieder (z.B. Personen auf Fahrrädern). Die beiden Aktionen fanden parallel zu der X-Aktion im Fernsehstudio statt.

Weder Frau X noch die Klägerin willigten in die Ausstellung der X-Fotografien ein.

Die Klägerin forderte die Beklagte außergerichtlich mehrfach erfolglos auf, es zu unterlassen, die Fotoserie “X” auszustellen.

Die Klägerin ist der Auffassung, in der Aktion des Künstlers X liege ein urheberrechtlich geschütztes Werk. In der Ausstellung der Fotografien liege eine nicht genehmigte Verwertung einer Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne von § 23 . Die Klägerin habe ein schützenswertes daran, dass sie im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft die Rechte der Rechtsnachfolgerin geltend machen könne. Im Übrigen ergebe sich ihre Sachbefugnis aus dem mit Frau X geschlossenen Wahrnehmungsvertrag.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung von bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, folgende Fotografien von X aus der Fotoserie “X” im Museum X auszustellen:

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Indem der Klägerin in dem Wahrnehmungsvertrag nicht das Bearbeitungsrecht – jedenfalls nicht ohne vorherige Einwilligung des Urhebers bzw. seiner Rechtsnachfolgerin – übertragen worden sei, sei sie nicht Inhaberin eigener Rechte. Auch sei die Klägerin nicht berechtigt, als gewillkürter Prozessstandschafter vorzugehen, da sie nicht in ihrer eigenen Rechtssphäre berührt sei. Zudem sei X nicht alleiniger des streitgegenständlichen Werkes. Des Weiteren ist die Beklagte der Ansicht, die Aktion von X genieße keinen urheberrechtlichen Schutz.

Die Beklagte behauptet, Herr X habe den Text “X” selbst, auf Anweisung von Herrn X, bis auf die letzten zwei Wörter, geschrieben.

Darüber hinaus behauptet die Beklagte, das 13 sei bereits bei X auf Seite 83 mit Einwilligung von Frau X veröffentlicht worden und auch das 2 sei durch Anbringen auf dem plastischen “” bereits veröffentlicht worden.

Zudem rügt die Klägerin die Verspätung der Klageerwiderung der Beklagten.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf der Ausstellung der Fotoserie “X” gemäß §§ 97 Abs. 1, 23 S. 1 UrhG zu.

Die Beklagte hat durch die Ausstellung der Fotoserie von X in das der Rechtsnachfolgerin von zustehende eingegriffen.

Die Klägerin ist aufgrund der Ermächtigung durch Frau X berechtigt, die Rechte von Frau X geltend zu machen. Eine mögliche Miturheberschaft steht dem nicht entgegen.

Ob sich die Sachbefugnis der Klägerin aus dem zwischen ihr und Frau X geschlossenen Wahrnehmungsvertrag ergibt, kann dahingestellt bleiben, wie bereits im Urteil der Kammer im einstweiligen Verfügungsverfahren in dieser Sache (Az: 12 O 191/09) ausgeführt wurde. Denn unstreitig hat Frau X die Klägerin zur Wahrnehmung ihrer Rechte ermächtigt, so dass jedenfalls von einer gewillkürten Prozessstandschaft auszugehen ist. Die Klägerin kann mit Erfolg ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend machen. Ihr steht ein schutzwürdiges zu. Dabei reicht auch ein wirtschaftliches aus (, MDR 2009, 129 – ). Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch deshalb ein schutzwürdiges Interesse, weil in dem Wahrnehmungsvertrag die vorliegend im Streit stehenden Rechte bereits – zumindest dem Grunde nach – angelegt sind und somit auch auf Seiten der Klägerin ein Interesse an der Prozessführung besteht. In dem Wahrnehmungsvertrag heißt es unter § 1 Abs. 3: “Die Rechtsübertragung gilt auch für den Fall der Verwertung von Werken und Lichtbildern in Teilen, Ausschnitten, Bearbeitungen und Umgestaltungen. Über diese Rechte wird die X jedoch nur mit Einwilligung des Berechtigten verfügen.”. Diese Einwilligung von Frau X liegt vor.

Dem steht auch nicht der Satzungszweck der Klägerin entgegen. Soweit die Beklagte auf die persönlichen Verhältnisse zwischen Vertretungsorganen der Klägerin und Frau X anspielt, kommt dem keine rechtliche Bedeutung zu. Dass die Klägerin im unmittelbaren Zusammenhang mit Rechten an den Werken zum Schutz dieser auch für die Mitglieder tätig wird, rechtfertigt die Annahme eines schützenswerten Interesses. Eine gezielte rechtsmissbräuchliche Verschiebung der Parteirollen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Auflage 2007, Vor § 50, Rn. 42) ist nicht ersichtlich.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer möglichen Miturheberschaft des Herrn X gemäß § 8 UrhG, da dieser nicht als Miturheber anzusehen ist. Alleiniger ist, wer die Idee, Choreografie und die Ausführungsanweisungen für das Happening gibt (, GRUR 1985, 529 – Happening). Entscheidend ist, wer die schöpferischen Beiträge leistet (Wandtke/Bullinger, UrhR, 3. Auflage 2009, § 8 Rn. 16). Dazu zählen nicht bloße Anregungen, Ideen oder eine Gehilfenschaft. Wirken mehrere Personen bei der Erschaffung eines Werkes zusammen, so ist derjenige Urheber, der einen eigenschöpferischen Beitrag leistet (OLG , GRUR-RR 2003, 33). Durch das bloße Ausführen von Hilfstätigkeiten ohne eigenen Gestaltungsspielraum fehlt es an dem für eine im Sinne von § 8 UrhG erforderlichen schöpferischen Charakter (Wandtke/Bullinger, a.a.O., § 8 Rn. 20). Herr X selbst erklärte in dem von der Beklagten vorgetragenen Interview, er habe vor der Live-Sendung von der Aktion keine Kenntnis gehabt. Vielmehr habe X alle Materialien dabei gehabt. Es kann dahinstehen, ob Herr X ihm die Anweisung erteilte, er solle den Text “X” bis auf die letzten zwei Wörter auf das am Boden liegende Plakat schreiben, denn dies und der Umstand, dass Herrn X dabei keine genauen Angaben zur Gestaltung der Schrift gegeben wurden, führt nicht zu einem eigenschöpferischen Beitrag. Vielmehr steht der Satz “X” im Mittelpunkt. Genau dieser Wortlaut wurde Herrn X von dem Künstler X vorgegeben.

Es kann auch nicht von einem Gesamtwerk aller drei in der Einladung der Beklagten genannten Künstler – X, X und X – ausgegangen werden. So unterscheidet die Beklagte in ihrer Einladung zur Ausstellung am 09.05.2009 selbst zwischen den einzelnen Aktionen. Es heißt: “Bei X war es die Aktion ‚X‘” sowie “Die Fotografien von X sind die einzigen existierenden Bildquellen zu dieser Aktion.”. Damit spricht die Beklagte selbst von einer einzelnen Aktion und nicht von einer Gesamtaktion. Die räumliche und zeitliche Nähe der verschiedenen Kunstaktionen hat nicht den Verlust ihrer Eigenständigkeit zur Folge. Es handelt sich um drei selbstständige Werke, was dadurch verdeutlicht wird, dass die Aktionen unterschiedliche Titel haben. Miturheberschaft setzt voraus, dass die Künstler sich der Gesamtidee, ein einheitliches Werk zu schaffen, wechselseitig unterordnen (BGH, GRUR 1994, 39). Diese Anforderung ist hier nicht erfüllt. Die Aktionen waren thematisch nicht aufeinander abgestimmt. Eine Gesamtidee, der sich die drei Künstler unterordneten, ist nicht erkennbar. Insbesondere besteht kein Anhaltspunkt für die Ansicht der Beklagten, die Künstler hätten drei verschiedene Sichtweisen in der X zum Ausdruck bringen wollen. Auch die äußeren Umstände sprechen nicht für eine Miturheberschaft. Die Künstler agierten simultan, aber nicht gemeinschaftlich. Es fand keine Interaktion zwischen ihnen statt, sondern es wurden nebeneinander verschiedene Aktionen durchgeführt. Auch auf den streitgegenständlichen Bildern ist zu erkennen, dass X seine Aktion unabhängig von den anderen Aktionen und dem Geschehen um ihn herum durchführt und somit weder auf die anderen Aktionen reagiert noch mit ihnen interagiert.

Frau X steht ein im Wege der Rechtsnachfolge auf sie übergegangenes an den streitgegenständlichen Fotografien zu. Die Voraussetzungen für ein Werk im Sinne von § 2 Abs. 1 UrhG liegen vor, wie bereits im Urteil der Kammer im einstweiligen Verfügungsverfahren in dieser Sache (Az: 12 O 191/09) ausgeführt wurde. Dabei kann es im Ergebnis offen bleiben, ob ein Werk der bildenden Kunst gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG vorliegt, da die Aufzählung in § 2 Abs. 1 UrhG nicht abschließend ist (vgl. Schack, Kunst und Recht, 2. Auflage 2009, Rn. 222).

Entscheidend für die Feststellung eines Werkes ist der Gesamteindruck, den die einzelnen Gestaltungsmerkmale eines Werkes in ihrer Gesamtschau auf den Betrachter ausüben (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Auflage 2008, § 2 Rn. 67). Diese von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung der Schutzfähigkeit eines Werkes kann durch Indizien in Form von einer der Fachwelt unterstützt werden (vgl. , GRUR 1993, 903). Ferner können weitere Indizien wie die Art der Präsentation des Werkes und der Gestaltungswille herangezogen werden (Dreier/Schulze, a.a.O., § 2 Rn. 65). Die Kammer geht nach Vorlage der in den Rechtsstreit eingeführten davon aus, dass nach dem Gesamteindruck dieser eine persönliche geistige Schöpfung des Künstlers X vorliegt.

Auch improvisierte Aktionen sind urheberrechtlich geschützt, wenn sie die erforderliche erreichen. Das Wesen dieser Kunstform würde verkannt, wenn Kunstaktionen die Kunstwerkeigenschaft mit der Begründung abgesprochen würde, sie beruhten im Wesentlichen auf Improvisation. Der Werkbegriff im Sinne des § 2 UrhG ist ebenso wie der Kunstbegriff im Sinne des Art. 5 Abs. 3 GG weit zu verstehen; er muss Raum lassen für neue Kunstformen, die die Grenzen zu den herkömmlichen Kunstgattungen überschreiten.

Dabei geht es nicht um die Schutzfähigkeit der einzelnen auf den Fotografien wiedergegebenen Momente, sondern um die urheberrechtliche Schutzfähigkeit des Werkes als Ganzes (vgl. OLG , ZUM 1999, 244).

Die Aktion des Künstlers X fand im Rahmen einer Live-Sendung (“X”) im X im Jahre 1964 statt. Sie dauerte zwischen 20-30 Minuten und wurde live ausgestrahlt. Von dieser Aktion fertigte X Fotografien an, die X aus verschiedenen Blickwinkeln und Positionen wiedergeben. Im Rahmen der Aktion wurde auf ein am Boden liegendes Plakat geschrieben “X”. Dieser Ausspruch gab der Aktion des Künstlers, bei welcher in einem aus Holzbrettern bestehenden Winkel Margarine geschmiert wurde und so eine “Fettecke” entstand, den Titel. Die Aktion ist der “X-Bewegung” zuzurechnen, zu der auch der Schöpfer X gehörte. Die Beklagte beschrieb die Aktion in ihrer Einladung als “performatierte künstlerische Handlung”.

Der Künstler X setzte somit eine eigene Idee im Rahmen einer Live-Sendung um und wollte dadurch eine künstlerische Aussage zu X und dessen Kunstverständnis treffen. Dies führt aufgrund des individuell ästhetischen Gesamteindrucks zu einem schutzfähigen Werk eigener Art (vgl. BGH, GRUR 1981, 267 – Dirlada). Der Künstler wird mit der Aussage zitiert: “Diese ganzen Aktionen waren ja wichtig, um den alten Kunstbegriff zu erweitern. So weit, so groß wie möglich zu machen, dass er jede menschliche Tätigkeit umgreifen kann” (X, X, Die Aktionen, 1994, S. 18). Ein schöpferischer Wille ist dem Ganzen zu entnehmen. Dieser schöpferische Wille dokumentiert sich an den prägenden Teilen des Werks, einer “Fettecke” und dem Plakat. Gerade diese Merkmale finden sich auf den Fotografien wieder. Um diesen Eindruck an “Aussage” einfangen zu können, wurden inhaltlich vergleichbare Fotografien aus unterschiedlichen Perspektiven aufgenommen. Damit wurde die individuelle schöpferische Aussage bildlich eingefangen und dokumentiert.

Nicht erforderlich ist, dass, um den Gesamteindruck bestimmen zu können, jede einzelne Handlung vorgetragen werden muss. Allein dies kann weder zu einer Bejahung eines urheberrechtlichen Werkes führen, noch zu dessen Verneinung. Das Werk an sich muss lediglich wahrnehmbar sein; nicht notwendig ist es, dass ein Werk dauerhaft auf einem Wiedergabeträger festgehalten wird (vgl. Schack, aaO, Rn. 155), so dass vorliegend von einer eigentümlichen Schöpfung ausgegangen wird.

Die Beklagte hat ohne Einwilligung der Rechtsnachfolgerin des Schöpfers eine Umgestaltung im Sinne von § 23 UrhG verwertet und damit in den Zuweisungsgehalt des Urheberrechts eingegriffen.

Von einer Vervielfältigung im Sinne von § 16 UrhG ist indes nicht auszugehen. Eine solche scheidet aus, wenn eine Fotografie von einer länger andauernden Darbietung (Aktion) in Frage steht (LG , GRUR 1979, 852 – Godspell). Die gesamte Aktion dauerte zumindest 20 Minuten, so dass die hier vorliegenden 19 Fotos nur eine Momentaufnahme des Werkes wiedergeben.

Es liegt vielmehr eine unzulässige Verwertung einer Umgestaltung gemäß § 23 UrhG vor. Unabhängig von der Frage, ob die Verwertung in Form einer Umgestaltung oder Bearbeitung erfolgt, bedarf es in beiden Fällen der des Schöpfers (BGH, GRUR 1985, 529 – Happening). Die Beklagte stellte eine an sich zulässige Umgestaltung des Fotografen X in der Öffentlichkeit aus und verwertete sie damit.

Dabei kann offen bleiben, nach welcher Definition eine Bearbeitung von einer Umgestaltung abgegrenzt wird. Sowohl nach der Meinung, der Unterschied liege darin, dass eine Bearbeitung der Anpassung des Werkes an neue bestimmte Verhältnisse diene, um die Verwertungsmöglichkeit zu erweitern – Umgestaltungen dagegen nicht (, GRUR 1990, 263; Dreier/Schulze, a.a.O., § 23 Rn. 6, 7) – als auch nach dem Unterscheidungskriterium des Schaffens eines neuen Werkes – dann Bearbeitung – (Wandtke/Bullinger, a.a.O., § 23 Rn.5), ist vorliegend zumindest von einer Umgestaltung auszugehen.

Eine solche liegt vor, wenn durch sonstige Handlungen, mithin keine Bearbeitungen, das Werk in abgeänderter Form genutzt wird. Bei einer Bearbeitung müssen die wesentlichen schöpferischen Züge des älteren Werkes übernommen worden sein (BGH, ZUM 2004, 748 – Hundefigur).

X übertrug die Kunstaktion in Form eines dynamischen Prozesses in einen statischen. Zwar kann es grundsätzlich keinen Motivschutz geben, indes ist vorliegend – anders als bei einem Naturmotiv – davon auszugehen, dass bei einer Übernahme eines gestellten Motivs (bzw. Teilen davon) diese Inszenierung Teil der künstlerischen Bildsprache des Schöpfers ist, von der die jeweilige Situation lebt. Gerade die prägenden schöpferischen Elemente, nämlich die “Fettecke” und das Plakat mit der Aufschrift “X” finden sich auf den Fotografien wieder.

Der Einwand der Beklagten, entscheidend sei, ob gerade die Teile der Aktion, die Gegenstand der Fotografien sind, urheberrechtlich geschützt sind, geht fehl. Gegenstand des Bearbeitungsrechts ist die gesamte Aktion des Künstlers X.

Dass die Voraussetzungen des § 24 UrhG zu Gunsten der Beklagten eingreifen würden, kann nicht festgestellt werden. Erforderlich wäre hierzu, dass ein selbstständiges Werk in freier Benutzung entstanden ist. Unabhängig von der Frage, ob durch die Fotoserie ein neues Werk geschaffen wurde, fehlt es an der Voraussetzung, dass angesichts der Eigenheit des neuen Werkes die prägenden Züge des geschützten Werkes verblassen (vgl. BGH, GRUR 1994, 191; , AfP 2000, 583; Schack, aaO, Rn. 338). Die Fotoserie enthält die tragenden Elemente der Aktion des Schöpfers. Die inhaltliche Gesamtaussage der Aktion findet sich in der Fotodokumentation wieder. Dies zeigt sich daran, dass immer wieder die gleichen Elemente auf den Fotografien – “X” und die schriftliche Aussage – zumindest in Teilen wiedergegeben sind. Unbeachtlich ist, dass auf mehreren Fotografien neben der X-Aktion auch die Aktionen von X und X zu sehen sind, die in unmittelbarer Nähe zur Aktion von X stattfanden. Indem das Umfeld der Aktion gezeigt wird, wird nicht der geistig-ästhetische Gehalt der Aktion nachhaltig verändert.

Die Beklagte hat durch die Ausstellung der Fotoserie in das der Rechtsnachfolgerin des Künstlers X zustehende Recht der Verwertung eingegriffen.

Soweit die Beklagte meint, die Aktion sei durch die Live-Übertragung veröffentlicht worden (vgl. § 12 Abs. 2 UrhG) und somit könne wegen dieser Erstveröffentlichung die umgestaltete Fassung nicht mehr untersagt werden, verfängt dieses Argument nicht, wie die Kammer bereits im Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren in dieser Sache (Az: 12 O 191/09) ausgeführt hat. Dies würde letztlich dazu führen, dass jegliche Art von Inhaltsmitteilung selbst als unfreie Bearbeitung / Umgestaltung in Form einer Inhaltsmitteilung von urheberrechtlichen Verbotsrechten ausgeschlossen wäre (vgl. OLG , GRUR 2008, 249). Die Einwilligung zur gemäß § 23 UrhG ist auch dann einzuholen, wenn das bearbeitete oder umgestaltete Werk bereits veröffentlicht war (vgl. Dreier/Schulze, a.a.O., § 23 Rn. 17; Wandtke/Bullinger, a.a.O., § 23 Rn. 7).

Um einen umfassenden Schutz der Urheber zu gewährleisten, ist jede nicht mehr private Handlung, welche wirtschaftliche Interessen des Urhebers berührt, als eine Verwertung im Sinne des § 15 UrhG zu sehen (vgl. Dreier/Schulze, a.a.O., § 23 Rn.18). Die einzelnen in §§ 15 ff. UrhG aufgeführten Verwertungsrechte sind vom nicht abschließend aufgezählt worden, was sich bereits aus dem Wort “insbesondere” ergibt. Der Begriff der Verwertung definiert sich aus § 11 UrhG heraus, wonach die Nutzung des Werkes gleichzeitig die wirtschaftlichen Interessen des Urhebers berührt. Mithin ist auch eine Ausstellung, die in der Öffentlichkeit stattfindet, als Nutzungshandlung zu qualifizieren. Erst durch die Handlung der Beklagten wird der Tatbestand des § 23 UrhG erfüllt. Die Umgestaltung an sich würde die Voraussetzungen des § 23 UrhG nicht erfüllen; erst das Hinzutreten der Ausstellung der Umgestaltung, wobei sich die Beklagte die Umgestaltung zu Nutze macht, führt zur Verwirklichung des § 23 UrhG.

Auch liegt keine unverhältnismäßige Beschränkung des Zitatrechts gemäß § 51 UrhG vor, da im vorliegenden Fall bereits der Anwendungsbereich des § 51 UrhG nicht eröffnet ist. Es geht nicht um die Nutzung zum Zweck des Zitats.

Der Beklagten kann nicht dahingehend gefolgt werden, dass das 13 bereits bei X veröffentlicht worden sei. Insoweit liegt keine Übereinstimmung zwischen dem 13 und dem bei X veröffentlichten (Anlage B 9) vor. Unterschiedlich sind X Körperhaltung und die Bildperspektive. Zudem ist auf der linken Seite des Fotos 13 eine weitere Person abgebildet, die auf der Anlage B 9 nicht zu sehen ist.

Der Beklagte ist auch nicht dahingehend zuzustimmen, dass das Foto 2 durch Anbringen auf dem plastischen Bild “X” bereits veröffentlicht wurde. Dazu hat sie keinerlei Nachweis erbracht und auch keine Gegenüberstellung vorgenommen, aus der ein solcher Schluss gezogen werden könnte.

Die erforderliche Einwilligung in die Verwertung der Umgestaltung hat die Beklagte nicht eingeholt. Die Schranke des § 57 UrhG greift nicht ein. Ein unwesentliches Beiwerk liegt nicht vor. Weder ist die Umgestaltung in Form der Anfertigung der Fotografien noch deren ein unwesentlicher Beitrag.

Zudem bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein erteiltes Einverständnis durch X. Allein die Einwilligung, dass fotografiert werden darf, umfasst nicht das Recht zur Verwertung des Werkes.

Auch führt das gesteigerte öffentliche Interesse an der Aktion von X nicht zu einer anderen Beurteilung. Für eine engere bleibt kein Raum. Eine generelle Güter- und Interessenabwägung ist nicht vorzunehmen. Das dem Urheber vom Gesetz eingeräumte Ausschließlichkeitsrecht ist das Ergebnis einer vom bereits vorgenommenen Abwägung zwischen dem Interesse des Urhebers an einer möglichst umfassenden und uneingeschränkten Ausschließlichkeitsbefugnis und den Interessen der Allgemeinheit an einem möglichst unbeschränkten und einer möglichst umfassenden Nutzung des urheberrechtlich geschützten Werks (BGH, GRUR 2003, 956- Gies-Adler).

Die liegt vor. Durch eine Verletzung des Urheberrechts wird die indiziert. Sie wird nicht durch Absichtserklärungen oder Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens des Verletzers ausgeräumt. Die besteht, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (BGH, WRP 2008, 1449; BGH, GRUR 2008, 702 – III). Soweit nicht alle der hier streitgegenständlichen Fotografien ausgestellt wurden, wird diesbezüglich die Erstbegehungsgefahr begründet, § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG. Da diese Fotografien auch Teil der streitgegenständlichen Fotoserie sind, droht eine künftige Verletzung dergestalt, dass im Falle einer Wiederausstellung der Fotoserie auch diese Fotografien ausgestellt werden.

Das Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung ist nicht gemäß § 296 ZPO als verspätet zurückzuweisen, da das Zulassen dieses Vorbringens den Rechtsstreit nicht verzögert hat.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S.1 ZPO.

S t r e i t w e r t: 200.000 €

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